TÓPICOS DE SOCIOLOGIA DO
DIREITO
Fábio Régio Bento[1]
1. Poder judiciário e soberania popular
Charles de Secondat, barão de
Montesquieu (1689-1755), pensador francês autor da celebérrima teoria da
distinção-divisão dos três poderes (“O Espírito das Leis”, 1748), afirma que o
poder judiciário deve ser independente e autônomo, e se trata de independência
e autonomia em relação ao poder executivo, para que ele não condicione as
sentenças dos magistrados de acordo com os objetivos específicos do poder executivo[2].
O pensador francês rejeitava a
subordinação do judiciário ao executivo, mas não o direito-dever que cada poder
tem de criticar o outro. A teoria da divisão dos três poderes não é somente a
teoria da independência do judiciário em relação ao executivo. É a teoria do
controle recíproco entre os três poderes. Legislativo, executivo e judiciário
são três poderes distintos que podem e devem se controlar reciprocamente. Mas
ela é, sobretudo, a teoria da subordinação e da dependência de cada um dos três
poderes à soberania popular.
Para Montesquieu um governo é
republicano quando o poder soberano pertence ao povo. O governo republicano
pode ser aristocrático, quando a soberania é detida por uma minoria restrita;
ou democrático, quando a soberania é reconhecida ao povo na sua totalidade. No
caso do Brasil, ao menos teoricamente, nos encontramos numa república
democrática, onde quem detém o poder é o povo brasileiro na sua totalidade.
Assim, no Brasil, todo o poder
vem do povo. O poder legislativo vem do Povo Soberano; o poder executivo vem do
Povo Soberano; e o poder judiciário também vem do povo, já que o ingresso no
poder judiciário acontece por meio de concurso, elaborado por comissões que são
criadas para isso, e tal procedimento é previsto na Constituição Federal que,
por sua vez, foi elaborada pelo povo por meio de seus representantes numa
assembléia constituinte.
Concursos e comissões de
concurso para o ingresso na magistratura e no ministério público têm
legitimidade democrática porque este foi o caminho escolhido pelo povo para a
transferência do poder popular aos servidores públicos que são admitidos ao
exercício do poder judiciário por meio de provas específicas.
O concurso está para o poder
judiciário como o voto está para os poderes legislativo e executivo: são meios
de delegação de um poder que é do povo soberano.
Portanto, o concurso não serve
apenas para avaliar conhecimentos, mas, também, para avaliar a qualidade cívica
dos candidatos, ou seja, as virtudes democráticas deles.
As provas objetivas de
dogmática jurídica avaliam os conhecimentos, e as provas subjetivas avaliam as
qualidades cívicas dos candidatos ao exercício do poder judiciário.
Com isso estamos afirmando que
um magistrado não exerce somente uma profissão técnica, mas o poder de julgar
e, como sabemos, em todo julgamento há interpretações pessoais e opções de
valor.
A Constituição Federal afirma
que todo o poder vem do povo.
No legislativo e executivo o
poder vem do povo por meio do voto.
No judiciário o poder vem do
povo por meio dos concursos.
Todavia, assim como os
sistemas eleitorais podem e devem ser melhor organizados - o autor destas
páginas é a favor da substituição do sistema proporcional pelo majoritário, ou
distrital seco, na escolha dos representantes do legislativo -, as regras
referentes aos concursos de ingresso no poder judiciário também podem ser
melhoradas: manter as provas de dogmática jurídica e permitir que
representantes qualificados da sociedade civil possam participar da avaliação
das qualidades cívicas dos candidatos.
O direito é uma criação
cultural da sociedade e para a sociedade. O saber jurídico surge da sociedade e
para a sociedade. O poder judiciário vem do povo soberano e a ele se destina. O
poder judiciário não é dos servidores do poder judiciário, mas do povo
soberano. Os servidores são, como a palavra já diz, ministros do povo soberano.
Quando ocorre o contrário, nos encontramos diante de situações contrárias ao
artigo primeiro, parágrafo único da Constituição de 1988.
A democracia representativa é
a democracia possível de ser realizada. A democracia funciona com o método dos
mandatos (temporários) de representação da soberania popular. Assim, o poder
legislativo é do povo soberano, que o exerce através de representantes nas
câmaras de vereadores, nas assembléias estaduais e no congresso nacional
(câmara e senado). Da mesma forma, o poder executivo é do povo soberano, que o
exerce por meio de representantes nas prefeituras, governos estaduais e governo
federal.
Certamente ninguém ousaria
desqualificar a necessidade do conhecimento especializado oferecido pelas
faculdades de direito e pelos cursos de formação para a magistratura e para o
ministério público. Tal exigência de conhecimento especializado deveria ser até
exportada ao legislativo e ao executivo.
Mas as atividades relacionadas
aos três poderes do Estado Democrático não podem ser entendidas como meras
profissões. São mandatos populares que exigem profissionalismo, competência
administrativa, mas não se reduzem apenas a uma profissão. Para o exercício de
uma profissão basta a competência. Mas para o exercício de um mandato popular,
no legislativo, no executivo ou no judiciário, a competência profissional não é
suficiente. É preciso que haja legitimidade popular. No judiciário, ao
contrário do legislativo e do executivo, a competência profissional geralmente
é indiscutível. Mas os mecanismos de designação popular do poder poderiam ser
parcialmente reformulados.
“Será que agora devemos votar
em juiz?”, exclamou perplexo um estudante de direito durante um debate sobre
Poderes do Estado Democrático e Soberania Popular.
Pessoalmente, não sou nem
favorável nem contrário ao voto popular direto para ingresso no judiciário.
Minha posição é bem mais moderada: abrir a representantes qualificados da
sociedade civil a participação na avaliação das qualidades cívicas dos
candidatos. Os candidatos aprovados nas provas técnicas poderiam ser depois avaliados
por representantes de vários setores da sociedade civil, e não somente por um
corpo técnico que, no final das contas, acaba desempenhando também funções
políticas ao examinar as qualidades subjetivas dos candidatos.
Todavia, a perplexidade do
estudante em relação ao voto manifestou um tabu que ainda vigora em alguns
ambientes. O tabu em relação ao voto. A desconfiança em relação à vontade
popular. Há quem pense que a vontade popular poderia arruinar o poder
judiciário. Como se a vontade popular estragasse a democracia. Na verdade, quem
estraga a democracia não é o povo. É a corrupção, o emprego de sistemas
obsoletos de escolha no legislativo, como o sistema proporcional, e tantos
outros problemas que poderiam ser enfrentados como sérias reformas políticas.
2. Ciência da interpretação
dos conflitos e da aplicação das normas
Entre as tantas conquistas
metodológicas e políticas que se consolidaram nos cursos de direito nestes
últimos vinte anos – ingressei no curso de direito em 1981, quando ele ainda
era o braço jurídico da ditadura militar – ainda persiste a possibilidade de um
equívoco no que diz respeito à compreensão da sua identidade epistemológica.
Podemos chamar este equívoco, proposital ou não, de reducionismo tecnicista.
Vejamos o sentido da expressão.
Reducionismo significa reduzir
o todo a uma parte apenas de uma realidade complexa e multicolor. Seria como
afirmar, por exemplo, em teoria ou na prática, que o arco-íris é basicamente
vermelho, ou azul, enquanto que, na realidade, ele é formado por sete cores.
O reducionismo tecnicista é
aquela ideologia típica das versões mais extremas do positivismo. Logicamente,
todas as ciências sociais são positivistas, mas há positivismo e positivismo.
Há um positivismo metodológico moderado, consciente das limitações intrínsecas
da busca da objetividade científica, e um positivismo, direi, obtuso, que crê
de forma fundamentalista na objetividade dos procedimentos científicos.
Mas o tecnicismo não é um
problema somente dos cursos de direito. Um estudante de medicina pode pensar,
erroneamente, que o objeto de estudos da medicina seja a compreensão dos
instrumentos técnicos utilizados por ele na realização da pesquisa médica, da
mesma forma como o estudante de direito pode pensar, também erroneamente, que o
objeto de estudos do direito seja a mera compreensão da norma jurídica e as
relações de uma norma com outras. Da mesma forma como o bisturi não é objeto da
medicina, mas instrumento, ferramenta de uma ciência cujo objeto central de
estudos é a pessoa humana, e a busca de qualidade de vida para a pessoa humana,
também no caso do direito, a lei não é objeto, mas ferramenta, instrumento de
uma ciência cujo objeto de pesquisa é o estudo dos conflitos de interesse entre
as partes e dos caminhos normativos aptos a solucioná-los.
Reducionismo tecnicista
significa, no caso da Medicina, centrar a pesquisa nos procedimentos técnicos,
relegando os benefícios ou malefícios destes procedimentos no paciente a fator
secundário, decorrente. O paciente é concebido, quando prevalece o tecnicismo,
de forma instrumental: são nele aplicados procedimentos técnicos para que a
eficácia ou não dos mesmos possa ser comprovada. O antônimo do procedimento
tecnicista é o procedimento humanista, que ocorre quando o ser humano é
concebido, em teoria e na prática, como centro de gravidade da medicina, e os
procedimentos técnicos são entendidos de forma instrumental, em função da sua
saúde. Quando é que o paciente se torna uma cobaia? Quando usado como a luva
que deve se adaptar à mão que, neste caso, representa os procedimentos
técnicos. O contrário é conceber a pessoa como a mão que exige que a luva
(procedimentos técnicos) se adapte à sua realidade.
No caso do curso de direito,
reducionismo tecnicista significa conceber a norma jurídica como objeto central
da ciência forense. Neste caso, a norma jurídica, em teoria ou na prática,
deixaria de ser compreendida como uma ferramenta, um instrumento técnico
(importantíssimo, diga-se de passagem), e passaria a ocupar o lugar central. Compreendendo
o direito a partir daquilo que ele é: ciência social aplicada, afirmamos que o
centro de gravidade do direito são os conflitos de interesses entre as partes e
a busca de uma solução satisfatória para eles. A norma jurídica é uma
ferramenta, um instrumento jurídico importante, mas é meio, e não o objeto
central de estudos do direito.
Reduzir o direito à norma
jurídica significa criar uma caricatura do direito e não a identificação do seu
estatuto epistemológico.
O direito é uma ciência
social. Não é uma espécie de matemática jurídica.
As sociedades modernas são
fundamentalmente instáveis e dinâmicas, devido às mudanças culturais e
tecnológicas que ocorrem a cada ano. Mesmo assim, a busca de estabilidade, com
base em novas referências, também caracteriza estas mesmas sociedades.
O direito, ao interno da
sociedade, vive este dilema: por um lado a ciência jurídica sente o dever de conservar
as conquistas jurídicas já alcançadas nos Estados Democráticos de Direito, mas,
por outro, sente também a necessidade de atualizar-se, de adaptar-se às novas
exigências impostas pela sociedade. Neste sentido, o direito é ao mesmo tempo
conservador e progressista. Conserva certa estabilidade já conquistada, mas
adapta-se em função das novas exigências de estabilidade. Todavia, cabe
sublinhar que quando nos referimos à estabilidade social, estamos pensando não apenas
na resolução jurídica dos micro-conflitos que surgem cotidianamente aqui ou
acolá, mas, também, na diminuição dos macro-conflitos sociais que impedem a
justa paz social.
O ponto de partida do direito,
portanto, é a análise sócio-jurídica dos conflitos de interesses entre as
partes e a busca de soluções jurídicas satisfatórias para os mesmos.
O estudo dos conflitos sociais
e das normas jurídicas voltadas para a solução deles representa o objeto e o
objetivo das ciências sociais forenses nos Estados Democráticos de Direito.
Fora disso, encontramos apenas reducionismos, caricaturas do direito.
O conflito entre as partes é o
ponto de partida (descrição e interpretação dele) do direito, e a solução
satisfatória dele o seu ponto de chegada. A dogmática jurídica não é o ponto de
partida e de chegada do direito, mas o instrumento, a ferramenta principal das
ciências sociais forenses.
O direito é, sobretudo, uma
disciplina hermenêutica e a dogmática jurídica “trabalha” ao interno desta
moldura hermenêutica.
A compreensão da dogmática
jurídica é de importância vital para os profissionais do direito, mas a
realização dos escopos do direito exige que esta compreensão seja situada ao
interno de uma moldura duplamente hermenêutica: interpretação dos fatos (conflitos)
que exigem solução jurídica (hermenêutica do contexto de aplicação) e
interpretação da solução jurídica mais adequada aos fatos (hermenêutica
jurídica).
Lembro de uma aluna que disse
gostar de estudar direito por ser um curso “técnico”, “matemático”, espécie de
“engenharia forense”. Na verdade, ela definiu o direito a partir da sua
caricatura dogmatista (legalista): o direito como tecnologia jurídica.
Quando contestei a
interpretação tecnicista desta estudante, e afirmei que o direito é uma ciência
social, ela se justificou dizendo que, ultimamente, estava voltada mais para o
estudo do direito processual que, no seu entender, este sim seria muito mais
“técnico” do que sócio-interpretativo.
Mas o que diriam alguns
processualistas brasileiros contemporâneos sobre as afirmações tecnicistas dela?
No livro “Teoria Geral do
Processo”, seus autores nos explicam que
o processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua
ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema
continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade.
É preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de
um ângulo externo, isto é,
examiná-lo nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, já não basta
encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do serviço processual
(juízes, advogados, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo
como os seus resultados chegam aos consumidores,
ou seja, à população destinatária[3].
Uma análise que evidencia mais
a natureza hermenêutica[4] do
que técnica da ciência jurídica. Uma análise que sublinha exigências ligadas à
função apaziguadora do direito numa sociedade marcada por conflitos de todos os
tipos.
O ponto de partida do direito,
portanto, é o conflito entre as partes, e “toda
a atividade jurídica exercida pelo Estado (...) visa a um objetivo maior, que é
a pacificação social. É antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre
pessoas, fazendo justiça, que o Estado legisla, julga e executa”[5]. O
processo jurídico “é um instrumento a
serviço da paz social”[6].
De acordo com os
processualistas citados, “estando o
bem-estar social turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele (o
Estado, ndr) se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos,
devolver à sociedade a paz desejada”[7].
Em suma, o lado
técnico-jurídico do direito processual é instrumental em relação ao seu centro
de equilíbrio, que é sócio-político-jurídico.
O processo é uma realidade desse mundo social, legitimada por três
ordens de objetivos que através dele e mediante o exercício da jurisdição o
Estado persegue: sociais, políticos e
jurídicos. A consciência dos escopos da jurisdição e sobretudo do seu
escopo social magno da pacificação
social constitui fator importante para a compreensão da instrumentalidade do processo, em sua
conceituação e endereçamento social e político[8].
3. Lógica formal (dogmática) e
lógica social
No que se refere ao papel do
magistrado na solução de um conflito, concordo com um juiz, conhecido meu, que
afirma que resolver o processo não é tão difícil. Difícil é resolver os
conflitos ínsitos nos processos.
O magistrado não é um
aplicador mecânico de normas, mas um julgador de conflitos a partir das normas
vigentes.
Aplicar normas para solucionar
processos é menos difícil que julgar e solucionar conflitos de interesses por
meio de escolhas normativas moralmente orientadas dentre as várias opções
permitidas pela vasta quantidade de normas contidas na dogmática jurídica.
O direito é uma ciência
subjetiva, como as demais ciências sociais, e a subjetividade do direito não é um
defeito, ou uma limitação.
O direito é ciência, mas é soft science como todas as ciências
humanas e sociais, e não hard science
como a física, a química, a matemática.
O direito positivo é uma
disciplina científica, positivista, mas no sentido “positivo” do positivismo,
que consiste no procedimento de elaboração de teorias a partir da análise dos
fatos, a partir da interpretação dos dados positivos observados e analisados. O
positivismo exagerado coincide com o tecnicismo, ou legalismo que consiste em
optar pela dogmática jurídica de forma exclusiva, em oposição à subjetividade
que deriva diretamente do objeto central de estudos do direito: os conflitos
sociais.
Há quem se preocupe muito com
a lógica e coerência interna dos procedimentos normativos (validade técnica) e
muito pouco com os resultados favoráveis que estes procedimentos possam gerar
na sociedade (eficácia social do direito). Às vezes, lá está a sociedade,
insatisfeita com uma determinada decisão judicial, reivindicando decisões
caracterizadas pela lógica social e, ao mesmo tempo, lá está o tecnicista,
ufano pela lógica formal obtida. Numa sociedade democrática, a lógica dogmática
não pode se distanciar da lógica social, da mesma forma como a busca da validade
das normas jurídicas não deveria excluir o empenho pela eficácia social das
mesmas.
Há profissionais do direito
que desqualificam a opinião pública, que até se orgulham de agir contra a
opinião pública, pois isto seria demonstração de fidelidade à norma. Mas o
contraste entre lógica dogmática e lógica social é capaz somente de incrementar
as contradições entre poder judiciário e democracia representativa. Para João
Baptista Herkenhof, o sistema jurídico é “um
instrumento de equilíbrio social, não um instrumento de exacerbação das já tão
dramáticas diferenças sociais”[9].
Sabemos que a lógica social nem sempre corresponde à vontade da maioria, pois a
opinião pública pode ser manipulada. Por isso, certamente ela não deve ser
seguida de forma acrítica. Deve-se entrar no mérito da opinião pública, e não
simplesmente desqualificá-la. A norma jurídica surge da sociedade e para a
sociedade. O direito existe para a sociedade civil, e não o contrário. Isto
sugere ruptura com aquela concepção que encerra o direito numa redoma, como um
bolo protegido de moscas e formigas, que representariam as influências da
sociedade, da sociologia, da psicologia e, sobretudo, da opinião pública. O que
mais ameaça a “pureza” do direito não é a opinião pública, mas a compreensão tecnicista
da dogmática jurídica. A opinião pública não é inimiga, mas aliada do bom
profissional do direito.
A hermenêutica dos elementos
não declaradamente jurídicos do direito – sociológicos, políticos, psicológicos,
antropológicos, econômicos –, não pode ser excluída do direito e muito menos
tratada de forma subalterna, como se fosse uma espécie de enfeite dispensável,
já que os conhecimentos jurídicos acumulados pela dogmática jurídica foram
gerados pelos conflitos originados na sociedade. Não existe uma dogmática
jurídica autônoma, independente, não subordinada à sociedade.
O direito é hermenêutico e
dogmático, subjetivo e objetivo, social e técnico. A exclusão de um destes
elementos gera não somente problemas metodológicos, mas insatisfações sociais.
A dogmática jurídica, ou seja,
o estudo do conjunto das normas de um dado ordenamento jurídico é
insubstituível na formação acadêmica do profissional do direito, mas ela deve
ser compreendida ao interno de uma moldura sócio-hermenêutica.
Hermenêutica do contexto de
aplicação e dogmática jurídica definem o estatuto epistemológico do direito.
O ordenamento jurídico não é
um sistema independente, mas dependente da sociedade que o gerou.
As próprias sentenças dos
juízes não são meramente jurídicas, mas situadas a partir de interpretações
contextualizadas. Um juiz próximo à ideologia x ou y tende a julgar de forma
diferente de um que tenha uma posição oposta, mesmo tendo em mãos o mesmo
material jurídico.
Para Paolo Grossi, professor
titular de História do Direito na Universidade de Florença (Itália),
apresenta-se muito sorridente ao jurista moderno imperativista e
formalista a construção kelseniana de uma ‘Doutrina jurídica pura’, mesmo se
essa se resume em um castelo de formas, em uma harmonia abstrata de linhas,
ângulos, círculos, em uma geometria que deveria extrair força de si mesma, mas
que tinha a sua origem no nada e no nada se fundamentava[10].
Separado da sociedade, dos
conflitos sociais, o direito perde sua utilidade social. De acordo com Paolo
Grossi,
o apelo a Kelsen serve para indicar o resultado extremo a que pode
conduzir um direito reduzido a um universo de normas e sanções; é um universo
bem pobre, que corre o risco de flutuar sobre a sociedade ou até,
perversamente, forçá-la e condená-la nos seus desenvolvimentos vitais[11].
Para os formalistas, quanto
mais o direito permanecesse isolado dos debates calorosos da sociedade, mais
“científico” ele seria.
Nas democracias, o direito não
é moralmente e politicamente “tranqüilo”, porque revive, no âmbito forense, os
conflitos de interesses vividos pela sociedade onde se situa.
4.
Valores morais e norma jurídica
Na dissertação intitulada “A
Interpretação Sociológica do Direito”, o juiz Wellington Pacheco de Barros
constatou que “o jurídico de hoje foi o político
de ontem, origem que se mantém sempre latente”[12].
Trata-se de uma constatação que infringe o mito
da neutralidade política e moral do direito, em geral, e da magistratura, em
particular.
Que o direito deva ser imparcial, no sentido
que todas as partes envolvidas no processo possam e devam exprimir as próprias
razões, é um axioma razoável, diferente da crença na neutralidade.
Lembro do testemunho de um
juiz que, junto com outro seu colega, trabalhou muito tempo com cônjuges que
recorriam à justiça para obter a separação judicial. Enquanto ele decidia sobre
o tema com muita rapidez, o outro, por sua vez, despendia o dobro ou mais de
tempo para chegar a uma decisão. O material jurídico utilizado por ambos era o
mesmo, mas os valores destes profissionais eram diferentes. Enquanto o primeiro
concebia o casamento como um mero contrato que podia ser rescindido a qualquer
momento, para o segundo, o casamento era um sacramento. O primeiro resolvia
rapidamente, e o segundo fazia de tudo para persuadir os cônjuges a abandonar
tal propósito.
Os valores morais e políticos
dos operadores do direito influenciam e, muitas vezes, determinam a escolha
deste ou daquele procedimento dogmático. E, no meu entender, é normal que seja
assim. Logicamente, certo desapego em relação aos valores é necessário
(neutralidade relativa). Todavia, tentarmos passar do desapego à neutralidade
absoluta é não apenas humanamente impossível, mas desnecessário. O mito da
neutralidade absoluta é incompatível com a cultura da valoração dos fatos pelos
cidadãos que caracteriza as sociedades democráticas.
O direito é sistematicamente
impelido a se interrogar sobre os valores que norteiam a dogmática jurídica,
porque a sociedade se interroga sistematicamente sobre estes mesmos valores. O
direito é a expressão jurídica de uma determinada opção moral feita pela
sociedade num dado contexto geográfico e num dado período de tempo. Ora, quando
a sociedade modifica as próprias referências morais, ela conseqüentemente exige
que a dogmática jurídica reoriente suas normas e procedimentos.
O direito não é neutro. Há sempre valores
envolvidos nas entrelinhas de qualquer processo. Nenhum profissional do direito
é neutro. Estamos todos engajados: alguns engajados na luta exclusiva pelos
próprios interesses de carreira; outros defendem os interesses dos quem possam
favorecer a própria carreira (o que dá no mesmo); e outros, ainda, defendem
valores mais amplos, como os da democracia, mesmo sem deixar de pensar também
na própria sobrevivência.
Certamente a sociedade necessita
de profissionais do direito que conheçam bem a dogmática jurídica, mas que a
utilizam a partir da dogmática da democracia, comprometidos com a
pacificação justa da sociedade, com a diminuição das desigualdades sociais.
A cada período histórico específico,
num dado espaço geográfico, correspondeu uma legislação específica, durável,
mas mutável, não-definitiva.
A Revolução Francesa
substituiu o direito feudal e monárquico pelo direito burguês que, por sua vez,
passa até hoje por constantes modificações reformistas de tipo
social-democrata.
Por isso, como constatou W.
Barros,
é preciso que a exegese jurídica deixe as fórmulas conceituais e
dogmáticas criadas para um tempo e realidade diferentes e se volte para a
atualidade e assim possa ver o direito não apenas com os olhos da lei, mas com
os olhos da satisfação social, que é a função natural do direito[13].
O confronto civil entre os
valores da maioria e os valores da minoria é determinante para o direito. O
direito de hoje é, muitas vezes, a vontade da maioria de ontem. Isto faz parte
da lógica da democracia, mas não devemos esquecer, como afirmou Alexis de
Tocqueville (De la Démocratie in
Amérique, 1835), que a democracia pode degenerar em ditadura da maioria.
Democracia significa relação entre maioria que governa e minoria que faz
oposição. A minoria é parte institucional do sistema democrático e não um
elemento residual subversivo. O direito se situa ao interno desta dinâmica. A
sensibilidade social da maioria, que se transforma em vontade política da
maioria, se relaciona com uma sensibilidade social hoje derrotada, mas que
amanhã pode conseguir transformar-se numa nova maioria. A sensibilidade social
não é estática e imutável, mas dinâmica e mutável. A sensibilidade social muda
no tempo e no espaço, trazendo modificações que alguns considerarão positivas e
outros negativas. Será transformada em norma jurídica a vontade da maioria. Mas
isto não significa, repetindo, que a minoria de hoje não possa transformar-se
na maioria de amanhã. O direito, de qualquer forma, nas sociedades
democráticas, é, de fato, expressão da vontade de um determinado grupo civil
organizado de interesses.
Óscar Correas, na sua
“Introdução à Sociologia Jurídica”, afirma que “o direito é o resultado da correlação de forças entre os setores
sociais que dispõem de maior ou menor poder para impor normas jurídicas”[14].
Plauto Faraco de Azevedo, no
seu livro “Aplicação do Direito e Contexto Social”, sugeriu que os alunos dos
cursos de direito procurassem “saber se o
professor está ensinando o direito relacionado com as vicissitudes concretas da
existência ou isolado nas leis e nos códigos, indiferente à moldura humana à
que se aplica”[15].
Mais incisivo talvez seja o
testemunho de Wellington de Barros:
A opção que tenho feito para reconhecer como importante o método
sociológico na interpretação do direito advém da experiência. No exercício da
função jurisdicional, logo de início, fui levado a resolver os conflitos que se
me apresentavam, buscando um respaldo imediato na lei. Era, confesso, a
extrospecção do que aprendera nos anos de faculdade e nos princípios que ali me
foram passados: o juiz é o aplicador da lei. Porém, com o passar do tempo e
muita reflexão, a aprimoração do sentimento de justo para a solução do caso
concreto começou a me inquietar quando não mais via correspondência entre esse
sentimento e aquele princípio metafísico. E me questionei: funcionalmente, quem
sou? Como devo agir? Qual o direito que devo aplicar: o da lei ou o que
satisfaça o ideal de justiça? É certo: não é fácil romper a barreira quando
antes se aprendeu que princípios jurídicos são dogmas incontroversos e que
aplicá-los é colimar a ciência do direito. Agora, já liberto das amarras que só
diminuem o judiciário frente aos demais poderes, encontrei no estudo da interpretação
sociológica sustentação para melhor equacionar o conflito entre as partes. É a
sociedade o início e o fim da existência do direito, cabendo ao juiz, no seu
mister, buscar a solução que naturalmente dormita nesse universo, se o agente
legítimo, o legislador, não a apanhou ou ineficazmente a apanhou[16].
Certamente Wellington de
Barros não está situando o juiz acima da lei, mas ao interno de uma sociedade
caracterizada pelo confronto de valores que condicionam a interpretação das
leis.
Os conflitos entre as partes,
que é função do direito resolver ou ao menos amenizar, não são conflitos
diretamente jurídicos. São conflitos de natureza social (econômicos, políticos,
culturais) que a sociedade procura resolver através de normas jurídicas. Como
estes conflitos adquirem novas feições no tempo (datas diferentes) e no espaço
(lugares diferentes), a mera interpretação jurídica das normas vigentes não é
suficiente para o direito. “A lei, por
conseguinte – para citar mais uma vez Wellington de Barros -, é apenas um dos caminhos que os operadores
do direito utilizam para regular e realizar a vida social”[17].
O grande dilema moral, com
importantes desdobramentos políticos na sociedade, ainda continua sendo o
mesmo: como definir o que é o certo e o que é o errado? Quem tem o poder de
interpretar o que é o certo e o que é o errado?
No Ocidente, antes do direito
positivo, o monopólio da justa interpretação moral era daqueles clérigos que,
juntamente com a nobreza, numa evidente manipulação da compreensão da vontade
de Deus, elaboravam normas jurídicas derivadas do direito divino e daquilo que
eles estabeleciam como direito natural. Era “natural” o que os teocratas
estabeleciam como tal, com a finalidade de justificar os próprios interesses.
O direito natural não era entendido
como reconhecimento da possibilidade de contraste entre as normas (interiores)
da consciência do sujeito e as normas (exteriores) do Estado. Não se tratava do
direito à objeção por razões de consciência. Não se tratava do contraste entre
a autonomia da consciência e a autoridade do Estado. Tratava-se da imposição de
um conjunto de normas culturais, criadas pelo sistema monárquico ao longo de
séculos, mas apresentadas como se fossem normas escritas na “ordem natural das
coisas”.
O direito positivo é um
direito cultural, não é natural. Mas o direito que o precedeu também o era,
apesar de ser maquiado como natural. Quais são as diferenças entre natural e
cultural? Cultura é criação humana. A cultura é particular (de um dado povo) e
mutável. Já a natureza é dada, não criada pelos homens, universal e, portanto,
imutável. Quando o direito sai do âmbito da cultura para o âmbito da natureza,
ele entra no terreno da arbitrariedade.
Cultura é criação humana, particular, para um dado grupo específico, e
de caráter mais ou menos transitório. Ou seja, a cultura é mutável. Criamos
cultura para sobrevivermos numa época e território específicos.
Já a natureza é dada, não é
criada. É universal (vale para todas as épocas e todos os seres humanos),
imutável e inquestionável.
Nossa natureza biológica é
certamente “natural”: temos fome, sede, sono. Temos dois olhos, uma boca e dois
ouvidos. O mesmo já não podemos dizer sobre nossa natureza psicológica, onde há
muito mais cultura que natureza. A religião também é cultura (e Graça, para os
que têm fé). O Direito é cultura e não natureza. O próprio direito “natural”
foi – repetindo - uma interpretação cultural criada para a justificação do
poder monárquico-clerical. A moral também é cultural. A suposta “ordem (moral)
natural das coisas” foi uma criação política voltada para justificar o poder
monárquico e eclesiocentrista. Os valores morais são construções culturais,
históricas.
Pode ser que exista uma ordem
moral escrita na natureza das coisas, mas a transformação dessa suposta ordem
em conceitos é exercício de criação cultural de pessoas e grupos específicos,
ou seja, é uma interpretação da natureza condicionada pelos valores e pelos
interesses do intérprete. Pode ser que exista uma lei natural, mas os conceitos
sobre ela dependem dos óculos usados pelos observadores-intérpretes da
realidade observada. Portanto, quando algum grupo específico afirma que o
próprio conjunto de valores morais deriva diretamente da ordem moral natural
das coisas, nos encontramos diante da tentativa de imposição da verdade moral
do próprio grupo, apresentada como se fosse a verdade de todos.
Podemos concordar com quem diz
que a lei natural é a vontade de Deus escrita na natureza das coisas. Mas no
que consiste concretamente e especificamente esta vontade de Deus que estaria
escrita na natureza das coisas? A resposta que damos a essa pergunta é uma
nossa criação cultural, e não mero reflexo direto da vontade de Deus escrita na
natureza das coisas. A não ser que alguém ou algum grupo seja presunçoso a ponto
de se crer intérprete privilegiado da vontade de Deus.
Para Tomás de Aquino, a lei
natural consistia no direito à desobediência em relação às leis injustas[18]. E
a compreensão do sábio pensador italiano é certamente válida, mas pelo conteúdo
específico dado por ele à lei natural: direito à insubordinação. Não o mero
dever de conformação servil, como a lei “natural” dos clérigos-monarquistas
medievais: instrumento de justificação da ordem política monárquico-clerical.
“Deus” e a “natureza das
coisas” foram, certamente, os principais “cabos-eleitorais” do poder
monárquico-clerical. Podemos concordar com o direito à desobediência por razões
de consciência, mas sem ter necessariamente de dizer que isso faça parte da
natureza das coisas. O pensamento de Tomás de Aquino sobre o tema é válido pelo
conteúdo expresso: cultura da desobediência; não pela roupagem cultural que foi
utilizada: lei “natural”.
Em nome de verdades que seriam
“naturais”, ínsitas numa suposta ordem “natural” das coisas, muitas
arbitrariedades foram cometidas, em detrimento das próprias verdades cristãs,
que são verdades reveladas (por Cristo), para justificar a manutenção do poder
político-religioso e econômico de uma minoria de déspotas monárquico-clericais.
Concordar ou não com a
existência de uma suposta ordem moral natural das coisas é discussão
absolutamente irrelevante. Identificar o conteúdo prático, concreto de tal
ordem e o grupo específico que deteria o poder de interpretá-la é o ponto
político mais relevante no debate sobre a existência ou não de uma lei natural
moral.
Para a lógica política do
pluralismo ético, é preferível que exista debate entre as várias vozes da
sociedade no processo de identificação do bem e do mal, do que a definição do
bem e do mal por uma única voz, ou pela voz de um único grupo que se
considerasse intérprete único ou privilegiado de verdades morais que estariam
escritas na ordem natural das coisas.
Em suma, o direito natural
clerical foi a ideologia política criada para justificar o poder
monárquico-eclesial. Ou seja, o direito natural também foi cultura, humana,
criada por seres humanos. Pode ser que exista uma ordem moral natural, mas a
sua formulação concreta em termos jurídicos é cultura, humana, criada por
grupos específicos, com interesses específicos.
A ideologia do direito natural
adotou uma metodologia dedutivo-dogmática na elaboração dos seus códigos de
manutenção da estabilidade social monárquico-eclesial. Já o direito positivo
foi, inicialmente, um direito burguês, utilizado para a transformação da
cultura burguesa em normas jurídicas, mas com a metodologia do positivismo
nascente, ou seja, com a adoção do método indutivo-hermenêutico: elaboração das
normas a partir da análise dos fatos. Inicialmente, somente a visão burguesa da
vida era evidenciada. Com o advento dos movimentos operários, a compreensão
política dos trabalhadores assalariados também passou a ser gradualmente
transformada em normas jurídicas.
A Revolução Francesa, ao derrubar o sistema
teocrático, não derrotou a origem divina do poder, mas o uso político de Deus e
da compreensão da natureza humana. A Revolução Francesa não foi contra Deus,
mas contra o eclesiocentrismo: manipulação política de Deus em função da
hegemonia de um determinado grupo político-religioso. O poder passa a se
relacionar com o povo. A voz do povo passa a ser a voz de Deus, o que significa
reconhecer que Deus se manifesta através da mediação hermenêutica, política e
jurídica do povo.
O direito positivo criou uma
nova lógica, caracterizada pela definição coletiva do certo e do errado. Numa
primeira fase, o certo e o errado eram definidos pela burguesia. Numa segunda
fase, com o advento dos movimentos operários, esta compreensão é ampliada: o
certo e o errado são definidos também pelos operários. Hoje, o certo e o errado
são o resultado do confronto civil entre vontade da maioria (que governa) e
vontade da minoria (que faz oposição). É certo tudo aquilo que se justifica
intelectualmente no debate entre maioria e minoria. Fazem parte da maioria e da
minoria todos os cidadãos, burgueses ou proletários, crentes ou ateus, negros
ou brancos. E cabe lembrar que a história nem sempre deu razão à maioria, como
no nazismo e no fascismo, e que, também por isso, as minorias, mesmo quando
incômodas, nunca podem ser afastadas do jogo democrático.
Jogo democrático entre maioria e minoria, em
suma, é o nome do método por meio do qual estabelecemos hoje o certo e o
errado. Trata-se de um método falho, limitado, mas certamente melhor que o
anterior, quando uma minoria de clérigos e nobres impunha aos súditos (maioria)
a própria vontade e a própria visão de mundo, sem resistências, sem oposição,
pois ainda não era institucionalmente assegurado aquele direito humano que
representa a maior conquista do método democrático: o direito dos cidadãos de
divergir da vontade de quem está no poder ou mesmo de divergir da vontade da
maioria.
Nas democracias maduras, o pluralismo ético e o
dissenso deixaram de ser concebidos como subversivos, para serem tratados como
direitos constitutivos do sistema político de organização da vida social.
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do direito e contexto social. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
BARROS, Wellington Pacheco de. A interpretação sociológica do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 1995./
____. Dimensões
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1995.
BENTO, Fábio Régio. A Igreja Católica e a social-democracia. São Paulo: AM Edições,
1999.
_____. Viver e
compreender a sociedade: ensaios de introdução à sociologia. Tubarão: Ed.
Unisul, 2002.
_____. Cristianismo e democracia: da soberania dos
pastores à soberania das ovelhas. In: BENTO, Fábio Régio (org.). Cristianismo,
humanismo e democracia. São Paulo: Paulus, 2005, p.17-47.
CHIAVACCI, Enrico. Legge naturale. In: COMPAGNONI, Francesco; PIANA,
Giannino; PRIVITERA, Salvatore (a cura di). Nuovo dizionario di teologia
morale. Milão: Paoline, 1990, p.634-647.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores,
1997.
CORREAS, Oscar. Introdução
à sociologia jurídica. Porto Alegre: Crítica Jurídica, 1996.
D’ADDIO, Mario. Storia delle
dottrine politiche. vol.II.
Gênova: ECIG, 1992.
GROSSI, Paolo. Mitologias
jurídicas da modernidade.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.
HERKENHOF, João Baptista. Direito e utopia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1999.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. São Paulo: Saraiva,
2002.
[3] CINTRA, A.; GRINOVER, A.; DINAMARCO, C. Teoria Geral do Processo. Sao Paulo:
Malheiros Editores, 1997, p. 43.
[4] GROSSI,
Paolo. Mitologias jurídicas da
modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004, p. 88.
[5] CINTRA, A.; GRINOVER, A.; DINAMARCO, C. Teoria Geral do Processo. São Paulo:
Malheiros Editores, 1997, p. 41.
[9] HERKENHOF, João Baptista. Direito e Utopia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 1999, p. 60.
[10] GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2004, p.72.
[11] Ibidem,
p. 62.
[12] BARROS, Wellington Pacheco de. A interpretação sociológica do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1995, p. 148.
[15] AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e Contexto Social. Sao
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 12.
[16] BARROS, Wellington Pacheco de. A interpretação sociológica do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1995, p. 68.
[18] CHIAVACCI, Enrico. Legge naturale.
In: COMPAGNONI, Francesco; PIANA, Giannino; PRIVITERA, Salvatore (a cura di). Nuovo
dizionario di teologia morale. Milão: Paoline 1990, p. 639.
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